No. 126/127 - Octubre/noviembre 1999

Organización Mundial de Comercio

Estrategias del Sur para el examen de los TRIPs

por Carlos Correa

Ante el inminente examen del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, más comúnmente conocidos por TRIPs, por su sigla en inglés), los países en desarrollo necesitan decidir cuál es la mejor estrategia a adoptar para proteger sus intereses de la mejor manera.

Los acuerdos anexados al Acuerdo de Marrakech para el establecimiento de la Organización Mundial de Comercio (OMC) tienen diversas disposiciones, algunas que prevén el examen de dichos acuerdos y la continuación de negociaciones, y otras que estipulan disposiciones generales para evaluaciones periódicas y/o el examen de su aplicación. Además del examen dispuesto para 1999 en las disposiciones del Art. 27.3(b) del Acuerdo sobre TRIPs, el Artículo 71.1 estipula un examen de la aplicación del Acuerdo para después del año 2000, y posibles exámenes "en función de cualesquiera nuevos acontecimientos que puedan justificar la introducción de una modificación o enmienda".

Ya hay varias propuestas, algunas formalmente presentadas, para revisar el Acuerdo sobre TRIPs en una futura ronda de negociaciones comerciales multilaterales. No obstante, se impone una pregunta preliminar acerca de cuál debería ser la estrategia de los países en desarrollo en este asunto. Una estrategia posible puede apuntar a realizar un examen para aplicar efectivamente, a través de disposiciones específicas, los artículos 7 y 8 del Acuerdo y lograr un equilibrio entre los intereses de los productores y los usuarios de tecnología.

El argumento de esta estrategia sería que el Acuerdo, tal como está, principalmente refleja los modelos de protección de los derechos de propiedad intelectual que convienen a los países desarrollados pero desatiende la "dimensión del desarrollo". Un elemento de esta estrategia puede ser aclarar diversos elementos de flexibilidad que están presentes en el texto pero que son o podrían ser cuestionados, tales como el derecho a permitir importaciones paralelas (Artículo 6) incluso cuando se derivan de una licencia obligatoria, la no patentabilidad del uso de productos conocidos (interpretación de los Artículos 27.1 y 28) y el derecho de conceder licencias obligatorias, que será definido por cada legislación nacional en función de sus circunstancias propias (Artículo 31). Además, deberían aclararse ciertas obligaciones, tales como las de los países desarrollados comprendidas en el Artículo 66.2 con respecto a los países menos adelantados, y el Artículo 67 relativo a la asistencia técnica.

Esta estrategia podría llevar a mejorar el texto actual desde la perspectiva de los países en desarrollo. Por supuesto, existe el riesgo de que, según la preparación y el poder negociador de esos países, el examen de numerosas disposiciones podría llevar a que los textos fueran más restrictivos que los actuales. Por lo tanto, sería necesario hacer una cuidadosa evaluación política de los posibles escenarios.

En contraste, una segunda estrategia podría basarse en un enfoque de minimis, es decir, abrir la menor cantidad posible de disposiciones para su renegociación. El fundamento de esta posición sería que el Acuerdo sobre TRIPs no es una ley uniforme y que deja a los países en desarrollo cierto margen de maniobra que podría perderse si se revisa el texto de manera amplia. Esta posición también asume que las posibilidades de los países en desarrollo de obtener enmiendas favorables son escasas, dada la gran sensibilidad que tienen los temas sobre derechos de propiedad intelectual y las presiones ejercidas sobre los gobiernos de los países desarrollados por los poderosos grupos industriales. Dentro de este enfoque, sólo unas pocas disposiciones claves quedarían sujetas a examen, tales como el Artículo 31(g) -terminación de una licencia obligatoria- que socava gravemente el sistema de las licencias obligatorias.

Por último, una tercera estrategia podría basarse en un "enfoque de política" o "temático", es decir, en un examen sistemático del Acuerdo a la luz de un objetivo determinado. Esta estrategia sería la más efectiva si el examen abarca sistemáticamente todos los acuerdos de la OMC que puedan afectar el logro de un determinado objetivo, y no sólo el Acuerdo sobre TRIPs. Por ejemplo, cuando se enfrentan temas como la transferencia de tecnología, además de las disposiciones específicas del Acuerdo sobre TRIPs podrían considerarse otras disposiciones pertinentes de los Acuerdos sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Artículo 9), los Obstáculos técnicos al comercio (por ejemplo, artículos 11 y 12) y Subvenciones y medidas compensatorias (por ejemplo, artículo 8) así como en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (Artículos IV y IXI).

Enfoques de política

Es posible identificar distintos enfoques para un examen sistemático:

1) Transferencia de tecnología. Varios países en desarrollo subrayaron la necesidad de elaborar disposiciones específicas en el Acuerdo sobre TRIPs como para asegurar que el objetivo de alentar la transferencia y divulgación de tecnología (Artículo 7) se realice efectivamente. De hecho, los países en desarrollo y los países menos adelantados enfrentan crecientes limitaciones para acceder a las tecnologías modernas. Dado que los temas en juego son complejos, es necesario idear un enfoque multifacético y amplio. Mejorar el flujo de tecnología hacia los países en desarrollo podría requerir el examen de varios artículos del Acuerdo sobre TRIPs, tales como el Artículo 27.1 (exigencias de obtención), Artículo 31(b) (aplicación más amplia del concepto de "negativa a comerciar" como condición autónoma para las licencias obligatorias), Artículo 40 (especificación de prácticas comerciales restrictivas ilegales en las licencias voluntarias) y el Artículo 66.2 (mayor especificación de las medidas a ser adoptadas para fomentar la transferencia de tecnología a los países menos adelantados). Este enfoque puede ser complementado, como se mencionó antes, por un análisis de las enmiendas o nuevas disposiciones que podrían ser necesarias en otros acuerdos de la OMC, tales como el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias. Podría considerarse, por ejemplo, la exención contemplada en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de las subvenciones relacionadas con la exportación de tecnología y equipos asociados hacia los países en desarrollo.

2) Ambiente. Dentro del Comité de Comercio y Medio Ambiente de la OMC, India ya señaló la necesidad de enmendar el Acuerdo sobre TRIPs para facilitar el acceso y utilización de tecnologías inocuas para el ambiente. La propuesta exige la enmienda del Artículo 31 (licencias obligatorias) y del Artículo 33 (duración de las patentes) y sugiere que los titulares de patentes deberían quedar sujetos a la obligación de transferir tecnologías inocuas para el ambiente en términos justos y en condiciones más favorables. También propone un mecanismo financiero compensatorio.

3) Biodiversidad. La reconciliación del Acuerdo sobre los TRIPs con el Convenio sobre la Diversidad Biológica podría ser uno de los principales objetivos de las posibles negociaciones. Esto podría incluir la enmienda del Artículo 27.1 (requisito de novedad universal como condición para la patentabilidad) y Artículo 29 (obligación de demostrar que se obtuvo consentimiento informado previo con relación a materiales biológicos). También podría considerarse una nueva disposición sobre "conocimiento tradicional", si bien la complejidad de este tema justificaría la creación de un grupo de trabajo para estudiar y aclarar posibles opciones.

4) Salud. La aplicación de las políticas de salud pública podrían quedar restringidas por la aplicación de la protección a los derechos de propiedad intelectual, si éstos no se formulan de tal manera que efectivamente tengan en cuenta los objetivos de tales políticas. El Acuerdo sobre TRIPs deja margen para eso. Dentro de un enfoque centrado en la salud pública, no obstante, es posible que sea necesario examinar algunos artículos, por ejemplo el Artículo 27.1, para excluir la patentabilidad de las "medicinas esenciales" enumeradas por la Organización Mundial de la Salud (OMS); el Artículo 30, para incorporar el reconocimiento explícito de una excepción anticipada a la aprobación de productos genéricos antes de la expiración de una patente; y el Artículo 31 para aclarar el derecho a la concesión de licencias obligatorias por consideraciones de salud pública así como de su alcance.

5) Competencia. La expansión y fuerza de los derechos de propiedad intelectual en los países desarrollados se ha hecho efectiva merced a la aplicación de las leyes de competencia. La gran cantidad de licencias obligatorias concedidas en Estados Unidos para compensar las prácticas anticompetitivas ilustran este vínculo. En contraste, en los países en desarrollo la protección de los derechos de propiedad intelectual se ha incrementado acorde con el Acuerdo sobre TRIPs, pero en muchos países la legislación en materia de competencia no existe o bien es débil. Podría examinarse el Acuerdo con miras a fortalecer las disposiciones del mismo relacionadas con la competencia (tales como el Artículo 40) e incorporar nuevas disciplinas, por ejemplo, con relación a medidas para impedir y reparar los abusos de los derechos de propiedad intelectual. Podría trabajarse de manera específica en restricciones verticales, tales como vincular acuerdos y prácticas restrictivas en los acuerdos para el otorgamiento de licencias, así como en restricciones horizontales, tales como licencias cruzadas y unificadas y aplicación de normas a la industria.

Otros temas

Se han realizado algunas propuestas para examinar el Acuerdo sobre TRIPs con miras a ampliar la protección especial de las indicaciones geográficas contempladas en el Artículo 23 (ahora limitado a vinos y bebidas alcohólicas) para cubrir otros productos de interés exportador, tales como el arroz basmati. Esa protección aumentada, en caso de admitirse y de no estar sujeta a trato especial y diferenciado, podría beneficiar a todos los miembros; por lo tanto, su impacto neto en los países en desarrollo dependería de la cantidad y la importancia económica de las indicaciones de esos países con relación a los de otros miembros.

Otras enmiendas posibles que los países en desarrollo podrían considerar serían:

* aclarar el Artículo 70.8 y 70.9 en el sentido de que los "derechos de comercialización exclusiva" deberían ser conferidos solamente con respecto a nuevas entidades químicas y que, como base para conceder esos derechos, sólo se podrían considerar las patentes concedidas en otro miembro de la OMC con un sistema de examen serio;

* incorporar a la aplicación de patentes el principio según el cual el derecho a una patente corresponde al primer solicitante (en Estados Unidos, una patente se concede al "primer inventor", un principio que provoca complejas controversias y una carga innecesaria para los inventores);

* elaborar normas para la protección de obras del folklore, como lo recomienda la Ley Modelo de 1989 de la UNESCO, y permitir que cualquier país miembro reconozca y proteja el conocimiento tradicional. Tanto Estados Unidos como la Unión Europea sugirieron que una enmienda posible del Acuerdo sobre TRIPs debería incorporar los dos convenios aprobados bajo los auspicios de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en 1996, es decir, el Tratado sobre Derechos de Autor y Reproducción, y el Tratado de Ejecución y Fonogramas de la OMPI. El Tratado de Derechos de Autor y Reproducción de la OMPI reafirma las disposiciones pertinentes sobre derechos de autor y reproducción del Acuerdo sobre los TRIPs. También contiene disposiciones particularmente importantes para el uso de obras en un entorno digital, como el "derecho de distribución" (Artículo 6) y el "derecho de comunicación al público", incluso cuando los miembros del público puedan acceder a esas obras desde un lugar y en un momento escogidos personalmente por ellos (Artículo 8).

Carlos Correa, abogado y economista, es Director del Programa Masters sobre Ciencia y Tecnología y del Curso de Posgrado sobre Propiedad Intelectual en la Universidad de Buenos Aires y Director de la Revista del Derecho Industrial y de la Competencia. Entre 1984 y 1989 fue Subsecretario de Estado del gobierno de Argentina y participó en las negociaciones sobre TRIPs de la Ronda Uruguay y en el Tratado de Washington sobre circuitos integrados.

Este artículo es un extracto de su próximo libro Intellectual Property Rights, the WTO and Developing Countries: The TRIPs Agreement and Policy Options, publicado por la Red del Tercer Mundo, Penang.